L’influenceur est responsable du contenu qu’il diffuse. Il n’est pas comme une agence de publicité qui réalise une campagne, que son client diffuse ensuite. Il est lui-même l’émetteur d’un message commercial adressé au public, dont il répond juridiquement. Il est donc important pour l’influenceur d’être transparent et de rédiger un contrat avec la marque pour le compte de qui il agit.

• Étienne Wery, « Les influenceurs ne sont pas en-dehors du droit », Droit& Technologies, 9 décembre 2019.

Le 6 décembre 2019, le Conseil d’État français a rendu 13 décisions exposant les exigences découlant de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne rendu le 24 septembre 2019 qui répondait à une question du Conseil d’État. Ces décisions définissent le cadre dans lequel un exploitant de moteur de recherche doit, sous le contrôle de l’autorité chargée de la protection des données personnelles, respecter le droit au déréférencement.

Le cadre exposé par le Conseil d’État postule que le juge se prononce en tenant compte des circonstances et du droit applicable à la date à laquelle il statue. De même, le déréférencement d’un lien associant au nom d’un particulier une page web contenant des données personnelles le concernant est un droit. Par contre, le droit à l’oubli n’est pas absolu. Une balance doit être effectuée entre le droit à la vie privée du demandeur et le droit à l’information du public. L’arbitrage entre ces deux libertés fondamentales dépend de la nature des données personnelles. Le Conseil répartit en trois catégories les données personnelles qui sont concernées :

• les données dites sensibles (données les plus intrusives dans la vie d’une personne comme celles concernant sa santé, sa vie sexuelle, ses opinions politiques, ses convictions religieuse…
• les données pénales (relatives à une procédure judiciaire ou à une condamnation pénale),
• et les données touchant à la vie privée sans être sensibles.

La protection dont bénéficient les deux premières catégories est la plus élevée : il ne peut être légalement refusé de faire droit à une demande de déréférencement que si l’accès aux données sensibles ou pénales à partir d’une recherche portant sur le nom du demandeur est strictement nécessaire à l’information du public. Pour la troisième catégorie, le refus peut être justifié dès lors qu’il existe un intérêt prépondérant du public à accéder à l’information en cause. Les différents paramètres à prendre en compte, au-delà des caractéristiques des données personnelles en cause, sont le rôle social du demandeur (sa notoriété, son rôle dans la vie publique et sa fonction dans la société) et les conditions dans lesquelles les données ont été rendues publiques (par exemple, si l’intéressé a de lui-même rendu ces informations publiques) et restent par ailleurs accessibles.

Par ces décisions rendues le 6 décembre, le Conseil d’État fixe les conditions dans lesquelles doit être respecté le droit au déréférencement sur Internet prévu par le RGPD. Il est ainsi la première juridiction française à livrer, à Google et à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), un mode d’emploi du droit de l’oubli.

• Conseil d’État, Droit à l’oubli : le Conseil d’État donne le mode d’emploi, décision contentieuse, 6 décembre 2019.

Cette affaire concerne le licenciement d’un employé occupant un poste au service des ressources humaines (RH) d’une banque parce qu’il était contributeur d’un site Internet consacré à des questions de RH. La Cour européenne des droits de l’homme a estimé que les juridictions internes ne s’étaient pas livrées à une mise en balance adéquate du droit à la liberté d’expression du requérant à l’aune du droit pour la banque de protéger ses intérêts commerciaux légitimes. En particulier, elle a considéré, contrairement au juge interne, que les articles sur des sujets intéressant un public professionnel pouvaient bénéficier de la protection de la liberté d’expression du simple fait qu’ils s’inscrivaient dans un débat général d’intérêt public.

Le requérant, Csaba Herbai, un ressortissant hongrois habitant à Budapest travaillait au service des ressources humaines d’une banque et il contribuait également à un site Internet dans lequel étaient postés des articles à caractère général sur les pratiques en matière de ressources humaines. La banque licencia le requérant au motif que les articles publiés par lui dans le site avaient violé les règles de confidentialité et nui à ses intérêts financiers. Elle ajouta que la situation du requérant dans son travail faisait qu’il disposait de renseignements dont la publication aurait été contraire aux intérêts commerciaux de la banque. M. Herbai contesta son licenciement devant les tribunaux, la Kúria se prononçant en définitive en faveur de la banque et observant que son comportement avait pu présenter un risque pour les intérêts commerciaux de son employeur. Le requérant forma un recours constitutionnel, soutenant que les tribunaux n’avaient pas tenu compte de son droit à la liberté d’expression. La Cour constitutionnelle le débouta au motif que le contenu du site Internet n’était pas protégé par la liberté d’expression en raison du fait que les articles ne concernaient pas des questions d’intérêt public.  Invoquant l’article 10 (liberté d’expression) de la Convention européenne des droits de l’homme, le requérant se plaint de son licenciement motivé par les articles en ligne.

La Cour européenne des droits de l’homme considère qu’elle doit rechercher si les tribunaux se sont livrés à la mise en balance nécessaire du droit à la liberté d’expression du requérant, dans le contexte de sa relation professionnelle, à l’aune du droit de son employeur à la protection de ses intérêts commerciaux. La Cour retient quatre éléments quant à l’ampleur des restrictions possibles au droit à la liberté d’expression dans le cadre professionnel en cause : la nature des propos; l’intention de l’auteur; tout préjudice qui en aurait résulté; et la gravité de la sanction. Premièrement, la Cour estime, contrairement à la Cour constitutionnelle, que les propos en question, qui visaient un public professionnel, étaient de nature à être protégés car ils présentaient les caractéristiques d’une discussion sur des questions d’intérêt public. Deuxièmement, si les commentaires motivés par les conflits ou antagonismes personnels ne peuvent jouir d’un niveau élevé de protection, la Cour constate que les tribunaux internes n’ont vu aucune intention de la sorte dans les actions du requérant. Elle fait également sienne la thèse de ce dernier selon laquelle les questions évoquées sur le site Internet se rapportaient à une profession et visaient au partage des connaissances. Concernant la troisième question, la Cour note que les tribunaux internes se sont concentrés sur la question du préjudice potentiel pour les intérêts commerciaux légitimes de la banque et de la possibilité que le requérant divulgue des renseignements commerciaux confidentiels. Or, alors que le droit interne offrait à l’employeur une certaine latitude pour déterminer quel comportement risquait de nuire aux relations de travail sans qu’une telle nuisance soit clairement manifeste, ni l’employeur ni la Kúria n’ont cherché à démontrer en quoi les propos en question avaient pu porter préjudice à la banque. Sur la dernière question, il est clair que le requérant a subi une grave sanction car il a perdu son travail sans qu’une mesure moins lourde eût été envisagée.  La Cour ne voit donc aucune réelle mise en balance des intérêts en question, les deux juridictions supérieures ayant jugé que le droit à la liberté d’expression de M. Herbai soit n’était pas entré en jeu, soit n’avait aucune pertinence. L’issue du litige professionnel a été purement dictée par des considérations contractuelles entre la banque et le requérant, privant de tout effet le droit de ce dernier à la liberté d’expression. La Cour conclut que les autorités internes n’ont pas démontré de manière convaincante que le rejet de la contestation de son licenciement par M. Herbai reposait sur un juste équilibre entre les droits de chacune des parties. Elles n’ont donc pas satisfait à leur obligation découlant de l’article 10 et il y a eu violation de cette disposition.

• Herbai c. Hongrie (requête no. 11608/15), Cour européenne des droits de l’homme, 5 novembre 2019.

Le Barreau du Québec demande au Tribunal de prononcer une ordonnance interlocutoire, visant à confirmer une ordonnance provisoire prononcée antérieurement, laquelle ordonnait à Facebook de fermer les comptes tant de Mario Roy que de l’Unité citoyenne d’enquête anti-corruption, lesquels utilisaient ce réseau pour faire des actes réservés aux membres du Barreau.

Sans se prononcer sur le fond de la pratique illégale de la profession d’avocat, il apparait de la preuve que Mario Roy et son alter ego, l’Unité citoyenne d’enquête contre la corruption, contreviennent à l’ordonnance actuellement en vigueur en faisant exactement le contraire, la page Facebook étant la pierre d’assise de Mario Roy dans ses échanges quant à ses « dossiers ». La preuve révèle que Mario Roy, bien qu’il ne se qualifie pas d’avocat, pose des gestes réservés à la seule profession d’avocat par le biais de son compte Facebook.  En visant la fermeture du compte Facebook, le Barreau du Québec ne cherche qu’à faire respecter les dispositions de la Loi sur le Barreau ainsi que du Code des professions qui sont des dispositions d’ordre public. Les échanges, mis en preuve du compte Facebook, dépassent le cadre des gestes posés en contravention de l’ordonnance antérieure et constituent une attaque en règle contre l’ensemble du système judiciaire et de ses intervenants.

Le fait d’être en désaccord avec la façon de pratiquer le droit de certains avocats, ne justifie pas de tirer à boulets rouges et en terme injurieux sur l’organisme à qui le législateur a confié le soin de protéger le public, soit le Barreau du Québec, ses représentants et les avocats mandatés par celui-ci dans la présente affaire. Cette simple démonstration aurait été suffisante pour donner raison au Barreau du Québec quant à la fermeture du compte Facebook des défendeurs si elle avait été demandée sur cette base. L’utilisation que fait Mario Roy et son alter ego, l’Unité citoyenne d’enquête anti-corruption, de son compte Facebook, sert non seulement à contrevenir à une ordonnance de la Cour, mais sert également non pas à critiquer le Barreau du Québec et ses membres, mais bien à attiser la haine et la désobéissance civile.

Le Tribunal accueille la demande d’injonction et ordonne à Facebook de désactiver et fermer tous les comptes Facebook de Mario Roy et de l’Unité citoyenne d’enquête anti-corruption.

• Barreau du Québec c. Roy, 2019 QCCS 4048 (CanLII), 4 septembre 2019.

La demanderesse a été victime d'une fraude. Une personne a réussi à ajouter une ligne téléphonique à son compte de téléphonie mobile, à son insu. Après la découverte de la fraude, Rogers Communications inc. (Rogers), son fournisseur de services de téléphonie mobile, a ajusté la facturation et a annulé tous les frais découlant de cette fraude.  La demanderesse réclame des dommages aux motifs que Rogers aurait failli à ses obligations tant à l’égard des mesures en place pour prévenir les fraudes qu’à l’égard de la gestion de la situation une fois la fraude découverte.

Dans le contexte de son obligation d’agir au mieux des intérêts de la demanderesse, avec prudence et diligence, le Tribunal conclut que Rogers doit mettre en place des mesures de protection visant à prévenir les cas de fraude et ainsi agir au mieux des intérêts de ses clients.  L’offre de certains services, tel que le clavardage en ligne permettant de modifier certains paramètres du compte et d’y ajouter des utilisateurs, implique la mise en place de mesures de protection adaptées aux services que choisit d’offrir le fournisseur de services. Cette obligation en est une de moyens et non de résultat.

Dans la présente affaire, les mesures de protection mises en place par Rogers n’étaient pas suffisantes pour respecter son obligation d’agir au mieux des intérêts de la cliente. À l’étape d’identification du client, il faut que la personne qui souhaite utiliser le service de clavardage en ligne dispose des renseignements personnels du titulaire du compte. Rien dans la présente affaire ne permet de croire que Rogers soit responsable de l’obtention, par le fraudeur, de renseignements personnels de la demanderesse. Il est plutôt vraisemblable que le fraudeur disposait déjà de ces renseignements.

Cependant, le Tribunal s’explique mal qu’aucun mécanisme n’ait permis de détecter cette activité inhabituelle, notamment en ce qui a trait à l’échec d’identification du titulaire principal. Pourquoi le titulaire du compte n’est-il pas informé, d’une quelconque manière, de cette tentative infructueuse de connexion au compte? Si la tentative n’est pas le fait du réel titulaire, ce dernier pourra alors réagir. Bien que l’ajout initial d’une ligne téléphonique au compte de la demanderesse ne soit pas, en soi, imputable à Rogers, l’activité inhabituelle jumelée à une tentative infructueuse d’identification du titulaire du compte auraient dû éveiller des soupçons, enclencher un mécanisme de protection ou autrement faire en sorte que Rogers soit informée de cette activité inhabituelle et de cette tentative infructueuse de connexion afin que des vérifications puissent être réalisées.

• Dumas c. Rogers Communications inc., 2019 QCCQ 6346 (CanLII), 11 septembre 2019.

Le demandeur réclame 505$ à Sunwing vacations et demande que Sunwing respecte la garantie de protection contre la chute de prix  pour son forfait vacance. Sunwing soutient que la première condition de la Garantie n’a pas été respectée : monsieur Noël devait s’enregistrer dans les 7 jours suivant la prise de sa réservation, ce qu’il n’a pas fait.

Le demandeur reproche à Sunwing de ne pas l’avoir explicitement informé qu’il devait faire une étape additionnelle, soit remplir un formulaire en ligne pour bénéficier de la Garantie. Il soutient qu’il s’agit d’une obligation importante qui aurait dû être précisée sur sa facture selon l’article 228 de la Loi sur la protection du consommateur (L.p.c.). Il affirme aussi que Sunwing n’a pas appliqué le contrat de bonne foi. Pour Sunwing, l’obligation de s’inscrire était précisée aux modalités de service. Or, en achetant son billet, monsieur Noël doit cocher une case qui précise qu’il a lu et accepte les modalités et conditions de Sunwing.

Le Tribunal ne peut retenir la défense de Sunwing.  La facture contrevient à l’article 219 L.p.c., car elle présente faussement le demandeur comme inscrit à la protection contre la chute de prix. À la simple lecture de la facture, le consommateur moyen ni particulièrement aguerri pour déceler les faussetés ou les subtilités d’une représentation commerciale pouvait conclure qu’il bénéficiait de la Garantie.

En effet, la facture énonce que monsieur Noël bénéficie de la Garantie. Il constate qu’elle est valide pour une période qui correspond à son voyage et pour le nombre de billets achetés. Même la préposée aux médias sociaux pensait elle aussi, au moment où elle consulte le dossier de monsieur Noël, que ce dernier bénéficiait de la Garantie. Il se dégage donc du billet l’impression générale que monsieur Noël est inscrit à la Garantie. De plus, les règles d’inscription n’apparaissent pas au billet ni au moment où le consommateur peut souscrire à la Garantie. Le consommateur est simplement informé de ceci : « Pour l’ensemble des modalités et conditions, veuillez visiter sunwing.ca ». L’hyperlien mène vers le site de Sunwing et non aux modalités de la Garantie.

Le fait de ne pas prévenir dans le billet que monsieur Noël a l’obligation de s’inscrire représente une violation de l’article 228 L.p.c. puisqu’on ne le précise pas que des étapes additionnelles doivent être faites par le consommateur pour bénéficier de la Garantie. Pour être un renvoi valide, l’hyperlien aurait dû référer directement aux explications sur la Garantie. Un simple renvoi de cette nature ne rencontre pas les exigences de l’article 1435 C.c.Q., qui impose que l’information soit expressément portée à la connaissance du consommateur. La facture contient des informations trompeuses sur le statut du droit à la protection et des informations importantes ont été passées sous silence. Par conséquence, Sunwing a contrevenu aux articles 219 et 228 L.p.c.

• Noël c. Sunwing Vacations, 2019 QCCQ 6669 (CanLII), 12 septembre 2019.

Il s’agit d’une instance de divorce où le Tribunal est appelé à trancher différentes questions, dont le partage inégal du patrimoine familial pour cause d’injustice. Madame prétend entre autres qu’elle a contribué de façon exceptionnelle aux charges du ménage en accumulant un coussin pour la retraite pendant que Monsieur s’occupait peu ou pas des enfants et qu’il dépensait son argent avec ses maîtresses et amants au lieu de cotiser à un régime de retraite ou à des REER.

Dans ce contexte Madame produit une série de courriels qui contiennent des échanges entre une personne, dont l’adresse courriel est un dérivé d’Anakin Skywalker et qui signe parfois P..., et différents correspondants, soit six femmes et un homme. Ces courriels s’étendent sur une période de 2012 à 2015. Ils contiennent des invitations mutuelles à se rejoindre pour un verre ou un repas ou encore à se rejoindre dans un motel. Ils contiennent parfois des propos de nature sexuelle. Madame est convaincue que Monsieur est derrière la signature d’Anakin Skywalker puisque celui-ci est l’un de ses personnages favoris. Elle ajoute avoir découvert un courriel dans lequel ce même Anakin Skywalker se présente au moyen d’une photographie de Monsieur, nu.

Toutefois, il n’y a pas de preuve directe que Monsieur est effectivement derrière ce pseudonyme Anakin Skywalker. Cependant, plusieurs de ces courriels révèlent que cet Anakin Skywalker s’y décrit comme étant un bachelier en finances, en couple depuis près de 20 ans avec un garçon de dix ans et une fille de cinq ans. Cette description correspond en tout point à Monsieur. Rappelons par ailleurs qu’il signe un certain nombre de courriels, qui proviennent toujours d’Anakin Skywalker, du prénom P.... Il s’agit là de présomptions graves, précises et concordantes qui convainquent le Tribunal, suivant la prépondérance de la preuve, qu’Anakin Skywalker est effectivement le pseudonyme de Monsieur.

Monsieur plaide que ces courriels ont été obtenus par Madame en violation de son droit à la vie privée. Pour le Tribunal, l’argument de Monsieur ne peut être retenu car Madame explique qu’elle a eu accès à ces courriels via la tablette électronique familiale sur laquelle Monsieur avait laissé sa messagerie ouverte après son départ de la résidence occupée par les deux parties (en alternance vu le nesting). C’est un peu comme si, par analogie, Monsieur avait laissé des documents sur la table de la cuisine avant de quitter et qu’il s’objectait ensuite à ce que Madame puisse les produire en preuve. En laissant ses courriels à la vue, il a renoncé à son droit au respect à la vie privée à leur égard.  De plus, ces courriels existaient déjà lorsque Madame en a pris connaissance et ils auraient pu être communiqués à Madame, dans le cadre de l’instance, par différents moyens légaux.

• Droit de la famille — 192312, 2019 QCCS 4818 (CanLII), 18 novembre 2019.

Dans l’affaire Dirzu c. Baril, la preuve révèle que la réponse de la locataire à l’avis d’augmentation de loyer du 15 janvier 2019 a été notifiée au locateur par courrier électronique en date 16 février 2018. Selon l’article 31 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, la réponse de la locataire notifiée par courrier électronique est présumée donnée ou transmise le 16 février 2018 (art. 31 al.1 LCCJTI) et présumée reçue ou remise au locateur à la même date, soit le 16 février 2018 (31 al.2 LCCJTI). Or, en vertu de l’article 1945 du Code civil du Québec, la locataire avait jusqu’au 15 février 2018 pour notifier sa réponse au locateur, soit 30 jours.  La réponse de la locataire est donc hors délai.

Dans l’affaire McGregor c. Sedjro, la preuve est à l’effet que les locateurs ont transmis l’avis de modification au bail trois fois. La première par la remise de l’enveloppe contenant celle-ci dans la boîte aux lettres le 30 mars 2019 et la seconde par l’envoi de cet avis par courriel au locataire, aussi le 30 mars 2019. Enfin, la troisième fois par un autre courriel en mai 2019.

Par application des articles 2803, 2804 et 2805 du Code civil du Québec, le Tribunal constate que la preuve des envois des avis au locataire dans le délai requis est plus que prépondérante, rendant alors plus probable qu’improbable la non-réception alléguée d’aucun des deux avis du 30 mars par le locataire par présomption de fait et qu’en conséquence le fardeau de démontrer la non-réception par preuve prépondérante relève donc à celui qui allègue cette non-réception.

Et par application de l’article 2811 du Code civil du Québec, la présomption de fait quant à la réception des avis s’applique, tel que prévu par ailleurs par l’article 31 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information. Quoique cette présomption soit réfragable, la simple affirmation quant à la non-réception de l’avis n’est pas suffisante pour repousser la présomption.

• Dirzu c. Baril, 2019 QCRDL 36091 (CanLII), 11 novembre 2019.
• McGregor c. Sedjro, 2019 QCRDL 36390 (CanLII), 14 novembre 2019.

Le demandeur réclame 15 000 $ de Google à titre de dommages-intérêts pour perte de revenus, stress et frais juridiques encourus en raison de la mauvaise information apparaissant sur son réseau de communication. Il reproche à Google d’avoir indiqué dans son moteur de recherche, sous l’inscription Francis Renaud, notaire, la mention « Fermé définitivement » alors que son étude avait plutôt été relocalisée à une nouvelle adresse.  Google nie toute conduite fautive de sa part et plaide de façon subsidiaire qu’elle bénéficie de la règle d’exonération de responsabilité civile prévue à l’article 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information.

Selon le Tribunal, la Loi trouve application puisque Google se qualifie comme un intermédiaire qui offre des services de référence à des documents technologiques, dont des répertoires ou outils de recherche.  Le dernier alinéa de l’article 22 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information instaure un régime conditionnel d’exonération de responsabilité en faveur de l’intermédiaire. De fait, la disposition prévoit que le prestataire de services impliqué dans la communication de documents n’est pas responsable des activités accomplies au moyen de ces services sauf s’il sait que les services qu’il fournit servent à la réalisation d’une activité à caractère illicite et s’il ne cesse promptement de fournir ses services aux personnes qu’il sait être engagées dans cette activité.

Selon Google, puisque l’information communiquée par un tiers n’a rien d’illicite, Google doit bénéficier de la règle de non responsabilité édictée par la Loi. Mais tel n’est pas la situation au vu des faits du présent litige. Le Tribunal retient du témoignage de la représentante à l’audience de Google Canada Corporation, que la mention Fermé définitivement accolée au site du demandeur provient de Google. Elle explique que cette information a été automatiquement générée par la charte de conversion de Google puisqu’ici, un utilisateur a avisé Google d’un déménagement d’une entreprise sans fournir une nouvelle adresse. Selon la représentante, c’est ainsi que Google a « traduit » l’information qui lui a été communiquée par l’utilisateur. Le Tribunal remarque qu’il y a un monde de différence entre les termes déménagé et Fermé définitivement. Si le premier vocable connote une continuité de l’entreprise, le second annonce sa fin irrévocable. Ce témoignage met donc en échec la prétention de Google voulant qu’elle ne soit pas à l’origine de l’information erronée.

En « traduisant » unilatéralement et incorrectement l’information reçue de l’utilisateur, Google a diffusé et communiqué une information fausse concernant le demandeur. Ce faisant elle a porté atteinte aux droits de la personnalité et aux droits fondamentaux du demandeur. Le Tribunal conclut que Google a commis une faute civile et devient dès lors responsable du préjudice qui lui a été causé.

• Renaud c. Google, 2019 QCCQ 7021 (CanLII), 6 septembre 2019.

La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 23 octobre 2019, a décidé que les messages électroniques litigieux, échangés au moyen d’une messagerie instantanée, provenaient d’une boîte à lettre électronique personnelle distincte de la messagerie professionnelle dont la salariée disposait pour les besoins de son activité; par conséquent, la cour d’appel en a exactement déduit qu’ils étaient couverts par le secret des correspondances. Dans cette affaire, l’employeur a accédé au poste de travail de la salariée en son absence, après avoir obtenu difficilement auprès d’elle le mot de passe de son ordinateur qui était verrouillé. Il avait découvert des conversations entre elle et une autre salariée sur la messagerie instantanée MSN personnelle de l’employée et avait constaté le transfert de documents de la société auxquels elle n’avait pas normalement accès, compte tenu de ses fonctions.  Il avait licencié l’employée pour faute grave. 

• Mm P. / Société I... N..., Cour de cassation, ch. soc., arrêt du 23 octobre 2019.